از مهم ترین اصول در حقوق کیفری، اصل قانونی بودن جرائم و مجازات هاست. برابر این اصل، جرائم و مجازات ها باید از قبل در قانون به صورت دقیق و مشخص و عینی تعیین شده باشند نه تحت عبارات مبهم و کلی که سبب تورم هر روزه جرائم و مجازات ها گردد. اصل ۳۶ قانون اساسی در این راستا بیان می دارد که حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیز بیان داشته است که هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می گردد. قواعد بین المللی از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر و شهروند ۱۷۸۹ در مواد ۷ و ۸ و همچنین اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸) در مواد ۱۰ و ۵۱ به بیان این اصل پرداخته اند.
در اصل ۱۶۷ قانون اساسي ذکر شده است که قاضی می تواند در موارد فقدان نص، و نقص، ابهام و اجمال قانون با مراجعه به منابع فقهي، مبادرت به صدور رأي كند. تفسير منطقي از اصل ۱۶۷ قانون اساسي ايجاب مي كند كه با توجه به پذيرش اصل قانوني بودن جرم و مجازات در قانون اساسي، اجازه مراجعه به منابع فقهي در دعاوي كيفري، منصرف از مواردي باشد كه منجر به خلق جرم و مجازات مي شود.
با توجه به اطلاق عبارت اصل مزبور و تعبير نادرست از آن و بدون توجه به ساير اصول قانون اساسي و اصول حقوقي، مراجعه قاضي به منابع فقهي را در دعاوي كيفري جايز دانسته است. اين برداشت موجب گرديده كه قانونگذار در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي از عبارات كلي و مبهم «تظاهر به عمل حرام» استفاده نموده تا راه برای تفسیر این ماده فراهم شود. درحالیکه از مهم ترین اصول در حقوق جزا، اصل تفسیر محدود از قانون و محدود کردن دایره جرایم است. علاوه براین، این نوع تفسیر از ماده ۶۳۸ و افزایش گستره ماده، سبب تداخل قوا در یکدیگر می گردد؛ چراکه صلاحیت وضع قانون در انحصار قوه مقننه است و سپردن این امر به قضات نوعی دخالت در صلاحیت های قوه مقننه است.
همچنین با توجه به قواعد فقهی و شرعی می بایست با هرگونه تفسیر نادرست از قوانین که سبب توسیع جرائم و افزایش تعداد آن ها گردد مخالفت نمود. قضات نیز باید در مواجهه با رفتار های غیرمصرح در قوانین رأی بر برائت صادر نمایند.
ماده ۶۳۸ و تفاسیر آن(تفسیر تظاهر به عمل حرام)
روزه از جمله احکام دین اسلام است که بر مسلمانان واجب است که در ماه رمضان که طبق تاریخ قمری محاسبه می شود روزه بگیرند. می بایست بدانیم که باید مرز اخلاقیات را از هنجارهای اجتماعی جدا نماییم؛ اینکه در ماه رمضان افرادی که به هر دلیلی روزه دار نیستند را از خوردن و آشامیدن در معابر عمومی محروم نماییم و در واقع آزادی آنها را سلب نماییم و در غیر اینصورت آنها را مجرمانی بدانیم که شایسته مجازات هستند نمی تواند با هیچ کدام از اصول دموکراسی مطابق باشد. اینکه افراد در ماه رمضان برای احترام به افراد روزه دار در معابر عمومی اقدام به خوردن و آشامیدن نمی کنند یک بحث کاملاً اخلاقی است و اساساً نمی توان آن را در ذیل حقوق جزا بررسی نمود. حتی اگر فقها حکم بر حرمت چنین عملی داده باشند باز نمی توان آن را دلیلی بر جرم انگاری هرگونه رفتاری که به زعم فقها گناه است، دانست. رابطه بین گناه و جرم «عموم و خصوص من وجه» است؛ زیرا هر گناهی لزوماً جرم نیست و هر جرمی لزوماً گناه نیست مثل واردات کالا بدون پرداخت گمرک. همچنین مسئله مهمی که می توان بیان نمود آن است که تعریف دقیقی در قانون، از «عمل حرام» نشده، لذا معلوم نیست که مقصود، عملی است که از نظر مرجع تقلید مرتکب، حرام باشد یا از نظر مشهور فقها یا عملی که در مورد حرمت آن اتفاق نظر وجود دارد؟ همچنین در صورت اختلاف نظر فقها به چه دلیل باید کسی را که مثلا مقلد مرجع تقلیدی است که با دیدگاه مشهور فقها مخالف است و عملی را مباح می‌داند، ملزم نمود که از دیدگاه مشهور تبعیت کند و در غیر این صورت مجازات شود؟! هیچ فقیهی چنین الزامی را نمی‌پذیرد.
اما برخی افراد با تفسیرهای وسیع و سطحی از ماده ۶۳۸ قانون تعزیرات روزه خواری و بسیاری از اعمال دیگر را در ذیل این ماده قرار داده و به دنبال افزایش هر چه بیشتر میزان جرائم در جامعه و محدود کردن روزافزون افراد هستند. ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی بیان می دارد: «هر کس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
بیشتر بخوانید: حقوق زن در اسلام و قانون مدنی
در این ماده عبارت «علاوه بر کیفر عمل» نشان دهنده آن است که ماده اساساً در رابطه با اعمال حرامی صحبت می کند که در قانون مجازات برای آن کیفر تعیین شده باشد. «علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می‌گردد». منظور از کیفر، تعزیرات و حدود است لذا جرائم موضوع این ماده قبلاً در قانون جرم انگاری شده اند. بنابراین رفتاری همچون روزه خواری که هیچ حکم مصرحی در قانون مجازات ندارد اصولاً در این ماده نمی گنجد.
در قسمت دوم ماده نیز آمده است که در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد. حال که نمی توان رفتار روزه خواری را با صدر ماده ۶۳۸ تطبیق داد به ذیل ماده مراجعه کرده و بررسی می نماییم که آیا می توان روزه خواری را در ذیل ماده جای داد و مطابق قسمت دوم ماده روزه خواران را مجازات نمود؟ در این رابطه نیز باید بیان نمود که در ذیل ماده نیز بیان شده آن دسته از اعمال حرامی که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده است اگر موجب جریحه دار شدن عفت عمومی گردد، مجازات دارد. حال باید پرسید که آیا از دیدگاه عقل بشر، روزه خواری عفت عمومی را جریحه دار خواهد کرد؟ چراکه ارتکاب هر عمل حرامی در انظار عمومی لزوماً موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست.
در تفسیر هر ماده ی قانونی باید بدانیم که تفسیر قانون کشفمنظور قانون گذار نیست، بلکه کشف بهترین معنای قانون است. منظور از بهترین معنا آن معنایی است که در راستای اعطای هرچه بیشتر آزادی به افراد جامعه و جلوگیری از محدود کردن آن هاست. در واقع بهترین معنای قانون، دموکراتیک ترین معنای قانون است. لذا منطقی است با تفاسیر متعصبانه از مواد قانونی به گسترده تر کردن دامنه حقوق جزا دامن نزنیم و مرز بین اخلاق و هنجارهای قانونی را تفکیک نماییم و ملاک هر قاضی برای صدور رأی اصل ۳۶ قانون اساسی قرار گیرد که بیان می دارد «حکم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب «قانون» باشد». بنابراين در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی مراجعه به منابع فقهي، با قانون اساسي و موازين شرعي مغاير است و مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح يا لغو ماده مزبور اقدام كند.
قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر
در ادامه به فراخور این بحث باید از قانون دیگری تحت عنوان قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر یا نمود که در این قانون به افراد اجازه می دهد تا در صورت مشاهده منکری افراد را نهی کنند یا به معروفی دعوت نمایند. مطابق ماده ۱ در این قانون، معروف و منکر عبارتند از هرگونه فعل، قول و یا ترک فعل و قولی که به عنوان احکام اولی و یا ثانوی در شرع مقدس و یا قوانین، مورد امر قرار گرفته و یا منع شده باشد. همچنین امر به معروف و نهی از منکر، دعوت و واداشتن دیگران به معروف و نهی و بازداشتن از منکر است. اینگونه قوانین همگی در راستای سلب آزادی افراد است و اجازه دخالت در زندگی اشخاص را می دهد. به طور مثال در خصوص رفتار روزه خواری به هر شخصی اجازه تذکر و اجبار افراد به عدم انجام آن عمل داده شده است. در حالیکه می بایست تنها ضابطین دادگستری صلاحیت این کار البته تنها در موارد مشاهده جرم را داشته باشند. چنین قوانینی با عبارات مبهم و کلی با پیش بینی چنین اختیاراتی نه تنها عامل برقراری نظم که هدف اصلی وضع قانون است، نمی شود، بلکه خود، عامل بی نظمی و اخلال در نظم عمومی خواهد شد. امر به معروف و نهی از منکر که اساساً نمی تواند از صلاحیت های حکومت باشد به طریق اولی نیز نمی تواند توسط افراد جامعه صورت گیرد.
واضعان اینگونه قوانین صرفاً در راستای تحکم به افراد و تحمیل عقاید اجباری به مردم قدم برمی دارند و اندک توجهی به حقوق و آزادی های بنیادین افراد ندارند. بنابراین بهتر است برای حفظ و تضمین حقوق و آزادی های افراد، قوانینی عادلانه تر و به دور از هر گونه وابستگی عقیدتی و … وضع گردد تا شاهد شکوفایی هر چه بیشتر افراد باشیم. آنجاست که افراد با رضایت قلبی و به دور از هرگونه اجبار و تحمیلی به همه عقاید احترام گذاشته و با فرهنگ سازی صحیح می توان جامعه ای داشت که افراد آن نه از روی ترس بلکه از روی احترام قلبی به مسلمانان روزه دار از خوردن و آشامیدن در ملأ عام اجتناب کنند.
این نوع تفسیر به رأی شما مبتنی بر ساده انگاری و سطحی نگری به مفاهیم قانونی و احکام شرعی است. از کسی که خود را وکیل قانون می داند انتظار می رود در چهارچوب قانون اظهار نظر نماید. قانون اساسی و مجازات اسلامی بر گرفته و تأیید شرع مقدس بوده و شرع نیز بر اساس اصول و موازین منطقی و عقلانی و وحیانی صدور حکم می نماید. شارع عین قانون گذار است چراکه تمامی مقدمات و موخرات صدور حکم شرعی دقیقا منطبق بر مقدمات و موخرات صدور قوانین و بر پایه های عقلانی و وحیانی است. از سوی دیگر دقیقا رفتار ضابطین قضایی و مأمورین منطبق بر مفهوم امر به معروف و نهی از منکر بوده و رابطه رفتار ضابطین و آمر به معروف عموم و خصوص من وجه است. از آنجا که امکان نظارت بر تمامی افراد جامعه توسط ضابطین میسور نبوده و یا بسیار مشقت بار و پرهزینه می باشد و عدم رعایت قوانین مدنی و شرعی موجب برهم زدن نظم جامعه می گردد حکم زیبا و لازم امر به معروف و نهی از منکر افراد جامعه را علاوه بر خود کنترلی به دیگر کنترلی نیز سوق می دهد و هر عنصر جامعه با رعایت موازین قانونی و شرعی به عنوان پلیس، مأمور و ضابط حکومت بر اجرای قوانین شرعی و مدنی است. این یک مفهوم و فریضه ی واجب برای هر جامعه ی دموکراتیک است.